Sui servizi affido diretto limitato

Il ricorso a procedure negoziate per l’affidamento di concessioni di servizi è vietato dai principi comunitari, così come il conferimento di servizi ulteriori a soggetti già affidatari senza gara. Con due sentenze il Consiglio di Stato esplicita le ragioni per cui le attribuzioni in via diretta incidono sulle dinamiche concorrenziali, producendo effetti distorsivi. La sentenza 7024/2010 evidenzia come gli articoli 43 e 49 del Trattato Ce impongono alle amministrazioni di procedere salvaguardando la pubblicità degli affidamenti e la non discriminazione delle imprese. Il novero delle situazioni che consentono la procedura negoziata è limitato e non può comprendere la sola presunzione di maggiore convenienza. Anche nel caso di concessione di pubblici servizi, l’utilizzo di percorsi derogatori deve ritenersi circoscritto ai casi di impossibilità di fare ricorso a pubbliche gare in ragione dell’estrema urgenza o della sussistenza di presupposti d’ordine tecnico tali da impedire la ricerca di altre soluzioni basate sul confronto concorrenziale. Gli enti locali sono chiamati anche a valutare l’affidamento di attività ulteriori a società già affidatarie dirette di servizi pubblici locali. La sentenza 7080/2010 evidenzia il rischio che si creino situazioni di privilegio, quando le imprese usufruiscano di una provvidenza pubblica. Il Consiglio di Stato rileva infatti come il privilegio economico non necessariamente si concretizzi in contributi, agevolazioni fiscali o contributive, ma anche garantendo una posizione di mercato avvantaggiata. Rispetto a tale profilo, il privilegio non necessariamente si realizza introducendo limiti e condizioni alla partecipazione delle imprese concorrenti, ma anche garantendo all’impresa una partecipazione sicura al mercato cui appartiene, con l’acquisizione certa di contratti il cui provento sia in grado di coprire la maggior parte delle spese generali. Non è quindi necessario che ciò determini profitto, purché l’impresa ottenga quanto è sufficiente a garantire e mantenere l’apparato aziendale. Il Consiglio di Stato evidenzia come ogni ulteriore acquisizione contrattuale potrà avvenire offrendo sul mercato condizioni concorrenziali, poiché l’impresa non deve imputare al nuovo contratto anche la parte di costi generali già coperta, ma solo il costo diretto di produzione. Gli ulteriori contratti, quindi, diventano più che marginali e permettono o la realizzazione di un profitto maggiore rispetto alle ordinarie dinamiche aziendali di settore, ovvero di offrire sul mercato prezzi innaturalmente più bassi. In ogni caso, il minimo garantito altera la par condicio delle imprese con riflessi anche sul mercato dei contratti privati. L’impresa in questa situazione è competitiva non solo nelle gare pubbliche, ma anche rispetto ai privati, facendo diventare tale sistema assai più pericoloso di una semplice elusione delle gare. Per quanto le modifiche della legge 166/2009 consentano limitati spazi di deroga, il dato giurisprudenziale sollecita le amministrazioni a valutazioni ponderate.