Servizi locali, riforma a metà

Con il recente – e già controverso – art. 4 del dl n. 138/2011, convertito con modificazioni in legge n. 148/2011, il legislatore torna nuovamente sulla materia dei servizi pubblici locali. Tralasciando le motivazioni che hanno indotto il legislatore a intervenire nuovamente sull’argomento e gli effetti che tale intervento potrà determinare in punto di legittimità costituzionale, ciò che interessa è valutare l’essenza reale della riforma. Il cuore del nuovo intervento normativo è, infatti, da ricercarsi – più ancora che nelle «nuove» forme di affidamento previste o nei «nuovi termini inderogabili» dettati per la scadenza degli affidamenti non conformi ? nel comma 1 del richiamato art. 4. All’interno di tale comma si colloca, infatti, una previsione che ? ancorché già contenuta nelle maglie del previgente dpr n. 168/2010 recante Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica – trova oggi una propria definitiva consacrazione ed affermazione, a testimonianza della volontà del Governo di incentrare su di essa l’ennesima riforma, quale elemento essenziale ? e diremo anche presupposto logico ? dell’intera materia. In estrema sintesi viene, infatti, imposto all’Ente locale di valutare ? preliminarmente rispetto ad ogni affidamento ? la sussistenza o meno di un mercato concorrenziale per lo svolgimento dell’attività che l’ente medesimo intenderebbe affidare, onde verificare se tale affidamento si renda necessario o meno. Tale verifica rappresenterà, peraltro, il reale contorno di legittimità dell’azione dell’Ente locale, poiché solo allorché sarà verificata la non sussistenza di un mercato (e dunque di una concorrenza già esistente «nel» mercato medesimo) l’Ente stesso potrà intervenire, con strumenti comunque in grado di assicurare una concorrenza «per» il mercato. Una tale presupposizione, come ben si nota, è, almeno nelle intenzioni, una novità di assoluto e dirompente rilievo, poiché con essa il legislatore riserva all’Ente locale un reale ruolo propositivo, rivolto a disciplinare non l’intero mercato dei servizi pubblici locali ma solo quei residuali spazi in cui una gestione realmente concorrenziale di questi non sussiste e vi è necessità di assegnare diritti di esclusiva. Tali rappresentati elementi di novità ? di sicura e indubbia rilevanza ? determineranno, tuttavia, problematiche attuative di sicuro rilievo. Sotto un primo profilo è, infatti, evidente che non sarà peregrina l’ipotesi in cui gli Enti locali, in luogo di diminuire gli spazi di intervento, ne aumenteranno invece l’estensione e ciò a prescindere dai controlli che potrà operare l’Autorità garante della concorrenza e del mercato. Tale difficoltà applicativa di carattere soggettivo si accompagna ad altre problematiche di natura oggettiva. Al riguardo, ad esempio, è il caso di rilevare le esclusioni che lo stesso articolo 4 riserva alla propria operatività, escludendo l’applicabilità delle nuove regole nei settori del servizio idrico integrato, in quello di distribuzione del gas naturale e dell’energia elettrica, nel servizio di trasporto ferroviario regionale nonché nella gestione delle farmacie comunali. Va, inoltre, notato che al di là di tali espresse previsioni sussistono vere e proprie «zone d’ombra» in cui è comunque dubitabile che le disposizioni del comma 1 possano trovare concreta applicazione. La prima è rappresentata da tutti quei Spl che hanno una disciplina di settore vigente. Come ad esempio i settori del trasporto pubblico locale o dei rifiuti. Al riguardo si deve, infatti, notare che differentemente dall’abrogato art. 23-bis del dl n. 112/2008 conv. con modif. in legge n. 133/2008 ? che aveva, al proprio comma 1, espressamente previsto la prevalenza delle disposizioni in esso contenute nei riguardi delle discipline di settore ? non è più rinvenibile analoga previsione. Con la conseguenza che anche per tali settori la disciplina, o meglio quanto previsto al comma 1, non avrà effetti. Sotto altro profilo va poi osservato che la regola troverà un ulteriore limite applicativo per quei settori in cui all’erogazione del servizio si accompagna la gestione di una infrastruttura pubblica (es. porti turistici); circostanza in dipendenza della quale la concorrenza nel mercato risulta impraticabile e dunque si impone quale unica possibilità quella di introdurre regole volte ad assicurare una concorrenza «per» il mercato. Va inoltre dato conto, quale ulteriore limite applicativo della disposizione, della mancanza di univocità ed organicità dell’intero panorama normativo di riferimento, di cui, peraltro, non si ipotizza alcuna contemporanea razionalizzazione o riforma. Si pensi ad esempio alla coesistenza con la nuova normativa delle disposizioni del c.d. Decreto Bersani (art. 13 del dl n. 223/2006 convertito con modificazioni in legge n. 248/2006), delle disposizioni di cui alla Legge Finanziaria per l’anno 2008 (art. 3, commi 27, 28, 29 e 30 della legge n. 244/2007 e s.m.i.), delle ? tutt’ora parzialmente vigenti ? previsioni dell’art. 35 della legge n. 448/2001 e s.m.i. ovvero, e infine, l’art. 14, comma 32 del dl n. 78/2010 convertito con modificazioni nella legge n. 122/2010. Nonché come evidente di tutte le svariate discipline di settore. A ciò si aggiunga una considerazione finale che, in unione a quanto fin qui osservato, rischia di delineare i contorni di un nuovo fallimento dell’intervento normativo. La peculiarità del mercato italiano, in cui gli Enti locali si trovano sempre più spesso ad essere soggetti regolatori e, al contempo, soci di riferimento dei principali operatori di settore e la consapevolezza ulteriore in ordine alla sempre più labile distinzione tra Spl e settori affini e alla circostanza che in entrambi operino gli stessi soggetti, impone uno scarto ben più deciso e significativo, insito nella necessità di coniugare la realtà del paese con i precetti comunitari, comunque nell’ottica di non sacrificare e svilire ulteriormente il mercato interno. È per questo che la nuova riforma coglie di sicuro nel segno allorché postula l’esistenza di uno spazio liberalizzato, ma non perviene all’obiettivo di complessiva riforma della materia, poiché si accompagna ad altre non modificate disposizioni che ancora limitano e sacrificano eccessivamente quella «vocazione imprenditoriale» dell’Ente locale, ormai realtà nel panorama economico italiano e la cui compressione determina limitati spazi di manovra comunque ostacoli proprio a quei soggetti che forse realmente realizzano le condizioni di pieno mercato e liberalizzazione.