Servizi, gare nazionali aperte alle affidatarie

Le società affidatarie dirette di servizi pubblici locali possono partecipare alle prime gare indette sul territorio nazionale per l’affidamento di servizi pubblici locali che gestiscono. La giurisprudenza ha elaborato un’accurata interpretazione dell’ultimo periodo del comma 9 dell’articolo 23-bis della legge 133/2008, evidenziando la differenza con il comma 15-quater dell’articolo 113 del Tuel. La disposizione rimodulata dalla legge 166/2009 stabilisce infatti che i soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere alla prima gara svolta per l’affidamento, mediante procedura competitiva a evidenza pubblica, del servizio già a loro affidato. Come dimostra il Consiglio di Stato (sezione V, sentenza 8059/2010), la norma con l’impiego della congiunzione «comunque» in funzione avversativa sembra escludere l’operatività del divieto anche nei confronti degli affidatari diretti di servizi pubblici locali in ambiti territoriali diversi, purché la procedura di gara cui si intenda partecipare abbia per oggetto l’affidamento del servizio in precedenza gestito dalla società (affidataria diretta). L’articolo 113, comma 15-quater, del Tuel stabiliva la possibilità per gli affidatari diretti di prendere parte alle prime gare aventi a oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara (i servizi da affidare con gara, quindi, dovevano essere proprio quelli che le società fornivano all’amministrazione che decideva di indire la procedura selettiva). L’ultimo periodo del comma 9 dell’articolo 23-bis delinea invece una prospettiva in cui il riferimento a «tutto il territorio nazionale» e alla «prima gara successiva alla cessazione del servizio» designa un diverso punto di rilevanza ermeneutica: quello dell’impresa affidataria (Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 7401/2010). Sulla base di questi elementi, due Tar hanno individuato i presupposti e i parametri per la corretta applicazione della norma. Secondo il Tar Lazio – Latina, sentenza 217/2011, la disposizione consente all’affidatario diretto di partecipare a una procedura competitiva a tre condizioni. Anzitutto si deve trattare della prima gara indetta in quel settore dopo l’entrata in vigore della normativa di riforma (la nuova norma non è retroattiva). In secondo luogo, la procedura selettiva a evidenza pubblica deve avere a oggetto servizi già forniti dall’affidatario diretto (ad esempio, un operatore nel settore dei rifiuti potrà accedere unicamente alle gare indette in quel settore). Sotto il terzo profilo, la gara può essere bandita ovunque sul territorio nazionale, quindi anche da enti locali diversi da quelli che a suo tempo disposero gli affidamenti diretti. Quindi, in base all’articolo 23-bis, comma 9, ultimo periodo, della legge 133/2008, gli affidatari diretti dei servizi pubblici locali possono aggiudicarsi le prime gare, indette da qualsiasi amministrazione, ovunque sul territorio nazionale; non potranno invece partecipare alla seconda tornata di gare, se in quel momento non avranno cessato di essere titolari di affidamenti diretti. La ratio della norma è individuata dal Tar Lombardia – Brescia, con la sentenza 384/2011, nella quale evidenzia che l’inciso riferito alla prima gara cui è legittimato a partecipare anche l’affidatario diretto ha lo scopo di abilitare il gestore uscente a partecipare alle procedure selettive espletate dalle stazioni appaltanti (su tutto il territorio nazionale) per l’affidamento del medesimo servizio mediante il ricorso al mercato, superando l’ostacolo derivante dal fatto che in quel momento l’impresa che intende concorrere risulti essere ancora affidataria diretta. Proprio la previsione della prima gara consente ai soggetti beneficiari di vantaggi derivanti dal l’in house originario una via di transito verso il mercato, considerando che essi hanno comunque intrapreso investimenti per creare e mantenere la struttura societaria. Alle società affidatarie dirette di servizi prima della riforma del 2008 viene quindi concessa l’opportunità di prendere parte alle procedure selettive che imprimono la svolta concorrenziale, che assoggettano per la prima volta l’individuazione del gestore alle dinamiche competitive.