Con il termine paura della firma, e il connesso tema della c.d. burocrazia difensiva si designa comunemente ormai un problema che sta monopolizzando l’attuale dibattito legislativo e giurisprudenziale: si tratta di una definizione “emblematica […] coniata dalla dottrina e riferita ai funzionari pubblici che sono chiamati ad assumere le decisioni amministrative e che si astengono dal farlo”. Nel discorso di apertura dell’anno giudiziario della Corte dei conti, il 19 febbraio 2021, il Presidente Mario Draghi ha affermato che “occorre evitare gli effetti paralizzanti della “fuga dalla firma”, ma anche regimi di irresponsabilità a fronte degli illeciti più gravi per l’erario.
Pochi giorni dopo, il 23 febbraio, in occasione di altra cerimonia di apertura dell’anno giudiziario, il Presidente del TAR Lazio Amodio nella sua relazione ha messo in evidenza “i fattori che alimentano, mi sentirei di dire in maniera distorta, il contenzioso” proprio la burocrazia difensiva, che costringe il giudice amministrativo ad assumere impropriamente decisioni che l’amministrazione preferisce demandargli per “paura della firma”
Tutto ciò in un momento cruciale e delicatissimo del nostro quadro ordinamentale repubblicano in cui non vi è dubbio che l’attuazione del Piano di ripresa e resilienza debba necessariamente richiedere uno sforzo maggiore da parte degli attori chiamati alla concreta attuazione del NGEU , ossequiando nel contempo ai canoni posti a livello euro-unitario.
Si tratta di un tema in realtà non nuovo .Nel 1696 il Parlamento Francese non esitava ad affermare, in termini di responsabilità del medico, che “il malato deve sopportare le conseguenze dannose derivate dalla condotta del suo medico perché è lui stesso che l’ha scelto”. Anche in epoca di Rivoluzione francese, si affermava il medesimo principio :l’art. 75 della Costituzione del 22 frimaio dell’anno VIII (13 dicembre 1799) stabiliva che “gli agenti del Governo, tranne i ministri, non possono essere perseguiti per fatti relativi alle loro funzioni, se non in virtù di una decisione del Consiglio di Stato”. Peraltro, il dogma della immunità statale ( e dei loro dipendenti) in materia di illecito civile contrattuale risulta da tempo abbandonato dal nostro ordinamento, per via della penetrazione definitiva dei principi liberali : tuttavia , sempre in tema di responsabilita’ del sanitario, la Cassazione Italiana nel 1871 puntualizzava che “chi nell’esercizio della sua professione arreca danno altrui per cattivo magistero dell’arte non è in colpa e non incontra responsabilità a meno che non sia provato l’animo deliberato di malfare”.
Sullo sfondo , una volta ricondotto correttamente il tema -nell’ordinamento vigente, frutto di elaborazioni volte ad allargare la sfera della responsabilità, coerentemente con la norma fondamentale contenuta nell’art. 28 Cost.,- si staglia il problema della burocrazia difensiva, che riguarda tutti i funzionari o i soggetti che comunque sono incardinati nell’apparato amministrativo. In epoca piu’ recente, il problema afferente il rapporto tra assunzione delle decisioni e il sistema delle garanzie , onde evitare quindi che l’azione amministrativa potesse essere intralciata o ritardata dalla prospettiva della responsabilità , è stato ciclicamente oggetto di interventi normativi e giurisprudenziali volti a tentare di chiarire i confini della liceità e della responsabilità.
Un intervento di rilievo, ancorchè risalente, è quello della abolizione della c.d. garanzia amministrativa di cui godevano il Prefetto e il sottoprefetto per la quale non potevano essere chiamati a rendere conto dell’esercizio delle loro funzioni, fuorché dalla superiore autorità amministrativa, né sottoposti a procedimento penale per alcun atto di tale esercizio senza autorizzazione del Re, previo parere del Consiglio di Stato (articolo 8 della legge 20 marzo 1865 n. 2248).
La garanzia amministrativa era riconosciuta anche ai sindaci in virtu’ di quanto previsto dall’articolo 8 della legge comunale e provinciale piemontese 23 ottobre 1859 n. 3702 .Il medesimo principio era stato riprodotto nell’art. 158 della legge comunale e provinciale 4 febbraio 1915, n. 148, e l’art. 22 del T.U. della stessa legge, approvato con R.D. 3 marzo 1934, n. 383: ma successivamente la “garanzia amministrativa” fu dichiarata incostituzionale con la sentenza della Corte costituzionale 19 febbraio 1965, n. 4 per contrasto proprio con l’articolo 28 della Costituzione.
Più di recente , le riforme introdotte negli anni 90 si erano ispirate ,nel rapporto con il profilo di assunzione del munus publicum , al medesimo principio di delimitazione della sfera di responsabilità :esse avevano ,quindi, condotto alla formulazione di una complessiva disciplina che aveva , nella consapevolezza della oggettiva difficolta’ del crinale distintivo , proceduto alla individuazione di “un punto di equilibrio tale da rendere, per dipendenti ed amministratori pubblici, la prospettiva della responsabilità ragione di stimolo, e non di disincentivo” (C. cost. n. 371 del 1998), limitando in particolare l’elemento psicologico alla sola colpa grave.
In questo quadro frastagliato -del resto non evidentemente circoscritto solo all’ambito locale (si pensi al ciclico dibattito e alle riforme in tema di immunità parlamentare e di status del membro elettivo delle Camere) – né sicuramente connotato dalla chiarezza, si può senz’altro dire che l’incertezza normativa determina in generale una tendenza alla “over-precaution” , – non superata dall’attribuzione di specifici profili di responsabilità in capo al dirigente dall’art 107 comma 6 del TUEL (a mente del quale I dirigenti sono direttamente responsabili, in via esclusiva, in relazione agli obiettivi dell’ente, della correttezza amministrativa, della efficienza e dei risultati della gestione), quindi su più aspetti (e su più meccanismi di controllo) – in cui la risposta del legislatore è andata nella direzione di introdurre sanzioni per condotte omissive o inerti, ovvero combattendo ,mediante espressi meccanismi risarcitori, l’inerzia e il silenzio del funzionario (nella condivisa consapevolezza che ciò rappresenti una plastica manifestazione della c.d. maladministration ,su cui si fonda la lotta alla corruzione di cui alla legge 190/2012: cfr. la novella all’ art. 2,comma 1, ult. parte della legge 241/1990).
In altri termini, l’assunto da cui è partita empiricamente la descritta risposta normativa, ha preso spunto dalla suddetta riflessione di fondo , laddove si postula che il rischio di burocrazia difensiva diminuisca in corrispondenza di disposizioni che sanzionino comportamenti omissivi e non anche commissivi, essendo il funzionario chiamato a bilanciare i potenziali costi dell’azione con quelli della (eccessiva) precauzione.
Si spiega cosi la introduzione di regole e di rimedi finora introdotti dal Governo, che si sono risolti, oltre alla riscrittura delle regole in materia di termine procedimentale, anche nella esclusione della responsabilità amministrativa per colpa (anche grave) per vicende omissive e nella limitazione dell’abuso di ufficio a decisioni vincolate dalla legge.
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