Partecipate, restyling con paletti

Da diversi anni il legislatore ci ha abituato a provvedimenti restrittivi sulle società partecipate dagli enti locali. Per contro, come rimarcato dalla Sezione autonomie della Corte del 30/6/2010 n. 38, la numerosità del «fenomeno» è aumentata nel tempo e in taluni casi: «la costituzione e la partecipazione in società costituisce uno strumento spesso utilizzato per forzare le regole poste a tutela della concorrenza e sovente finalizzato ad eludere i vincoli di finanza pubblica imposti agli enti locali». Con le disposizioni previste dall’art. 14 comma 32 della manovra 2010 (dl 78/2010) il legislatore ha imposto un processo di riorganizzazione delle partecipazioni che, fermo restando quanto previsto dall’art. 3, commi 27,28,29della LF 2008, prevede: · che i comuni con popolazione inferiore a 30 mila abitanti non possano costituire o partecipare a società a meno non prevedano una partecipazione paritaria o proporzionale al numero degli abitanti e siano costituite da più Comuni che complessivamente superino i 30 mila abitanti; · che i comuni tra 30 mila e 50 mila abitanti possano detenere una sola società. · che entro il 31/12/2010 i comuni debbano mettere in liquidazione le società già costituite o cedere le partecipazioni. Il dibattito sull’ambito applicativo della norma si è subito animato tra gli addetti ai lavori e ha trovato una sua chiosa proprio nella citata delibera della Corte che, tuttavia, non si può ritenere condivisibile nella parte in cui ritiene non più ammissibile la costituzione di società miste (ex art. 23-bis, comma 2, lett. b). Del resto la norma pone due ordini di problematiche: 1. il coordinamento con le norme esistenti; 2. il diritto civile che regola la vita delle società capitalistiche. Con riferimento al primo aspetto, coerentemente con la finalità complessiva del provvedimento che tende a ridurre la spesa pubblica, ad incentivare le privatizzazioni dei servizi e le forme di gestione associata, si ritiene che l’ambito di applicazione sia rivolto alle sole società interamente pubbliche. Per esse, dopo aver superato lo scoglio della verifica dei requisisti di scopo e di oggetto stabiliti dalla LF 2008, si richiede il superamento anche del requisito dimensionale. In sintesi, il legislatore ritiene non che non sia più accettabile che ogni comune abbia la sua società in house providing ma che l’ambito territoriale di riferimento dei servizi erogati superi almeno i 30 mila abitanti. Circa la scadenza ope legis degli affidamenti in house in essere valgono le regole previste dal novellato art. 23-bis (art. 15, comma 1, del dl 25 settembre 2009, n. 135 convertito con legge n. 116/2009): a) le gestioni in essere alla data del 22 agosto 2008 affidate conformemente ai principi comunitari in materia di cosiddetta «in house» cessano, improrogabilmente e senza necessità di deliberazione da parte dell’ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011; b) gli affidamenti diretti a società interamente pubbliche che non rispondano ai requisiti sopra indicati cessano, improrogabilmente e senza necessità di deliberazione da parte dell’ente affidante, alla data del 31 dicembre 2010. Dopo di che, eventuali ulteriori affidamenti in house providing, dovranno essere assoggettati alla regole previste dal novellato art. 23-bis con particolare riferimento alla preventiva richiesta del parere all’Antitrust secondo le modalità stabilite dal regolamento in corso di approvazione (Camera dei deputati Dossier AC0519). Ciò nonostante nel caso a), gli affidamenti in essere non cesseranno al 31/12/2011 qualora i comuni, con procedura a evidenza pubblica cedano almeno il 40% del capitale ad imprenditori privati a cui affidare anche la gestione operativa dei servizi oggetto della gara. Del resto l’emendamento presentato dal relatore Azzolini (pag. 21 di ItaliaOggi dell’1/7/2010) nel prorogare al 31/12/2010 la scadenza di cui all’art. 14 comma 32 al 31/12/2011 ha l’intento non solo di offrire più tempo ai comuni per realizzare questo complesso percorso di riorganizzazione delle partecipazioni, come auspicato dalla stessa Corte, ma proprio quello di contemplare la possibilità di scegliere coerentemente con quanto stabilito dall’art. 23-bis il modello della società mista. In aggiunta lo stesso emendamento propone di demandare a un decreto ministeriale da emanarsi entro 90 giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del dl 78, le modalità attuative del processo di «dimagrimento forzato» delle partecipazioni comunali nonché ulteriori ipotesi di esclusione dal relativo ambito di applicazione proprio perché il Legislatore ha maturato la consapevolezza che l’efficacia della norma si scontrerà con gli impedimenti concreti imposti dal diritto civile. Ed è soprattutto per questo motivo che la nuova norma si ritiene inapplicabile alle società già aperte al capitale privato, con particolare riferimento alle società miste. I comuni, infatti, potrebbero non avere le quote sociali sufficienti per deliberare lo scioglimento della società con conseguente messa in liquidazione e qualora l’avessero, i privati avrebbero buon gioco ad agire nei loro confronti per essere venuti meno agli accordi contrattuali assunti in base alle procedure a evidenza pubblica con le quali, a norma di legge, si è dato vista alle società in questione. Analogamente un’alienazione forzata delle quote sociali in mano ai comuni produrrebbe un danno alla p.a. poiché si tratterebbe di quote, ancorché di maggioranza, prive di mercato. Infatti considerato che alla scadenza dei contratti di servizio in essere, la potestà dell’affidamento della loro gestione ritorni in mano ai comuni, quale soggetto privato acquisterebbe delle quote di una società che gestisce servizi pubblici affidati ai soci privati già facenti parte della compagine sociale? Ulteriori ipotesi di esclusione potranno ragionevolmente riguardare le società costituite sulla base di una disposizione normativa (anche regionale) pre-esistente alla recente manovra sempre che non venga in questo modo pregiudicata la concorrenza nel mercato. In ultimo occorre richiamare l’attenzione sulla delibera di ricognizione ex art. 3, commi 27, 28, 29 della LF 2008 che tutti gli enti locali devono assumere entro il 31/12/2010 (termine più volte prorogato) e sulla quale i revisori sono chiamati a vigilare stante anche le richieste contenute nel questionario sul bilancio di previsione 2010 della Corte dei conti. Infatti si sta riscontrando una censurabile conferma generale di tutte le società partecipate, anche di quelle aventi natura spiccatamente commerciale, oltre a diversi casi di classificazioni giuridiche per la medesima società assunte, in modo non coerente tra loro, da parte di più enti locali soci.