Non solo contratti pubblici: tutela cautelare senza limiti

Uno spazio nevralgico del processo amministrativo è occupato dalla tutela cautelare, quella cioè che anticipa la sentenza per evitare che nel tempo necessario a concludere il giudizio si producano danni irreversibili. Le controversie con la Pa sono risolte spesso in questa fase e la decisione nel merito arriva solo a vari anni di distanza. Della tutela cautelare si è interessato anche il diritto comunitario. La direttiva del 1989 sui ricorsi nei contratti pubblici ha imposto agli stati membri di garantire la tutela cautelare cosiddetta ante causam, prima ancora dell’introduzione del giudizio. L’istituto era all’epoca sconosciuto al nostro processo amministrativo ed è stato disciplinato, a distanza di anni, solo con il codice dei contratti pubblici. Il codice dedica alla tutela cautelare il secondo titolo del libro sul processo amministrativo di primo grado, oltre a una serie di norme sparse tra le disposizioni generali e quelle sul processo di appello. I rimedi sono tre e a ognuno di essi corrisponde un grado crescente di urgenza dell’intervento: le misure cautelari “collegiali”, concesse dal tribunale quando ci sia il rischio di un pregiudizio «grave e irreparabile»; le misure cautelari monocratiche, accordate dal presidente del Tar o di una sua sezione e per le quali occorre una «estrema gravità e urgenza»; le misure cautelari monocratiche anteriori alla causa anch’esse concesse dal presidente (o da un magistrato delegato) questa volta in caso di «eccezionale gravità e urgenza». Nell’insieme, la struttura dei rimedi non vede grandi variazioni rispetto al passato. Il codice ha riordinato una serie di norme che si erano stratificate nel tempo, stabilendo alcune regole trasversali (ad esempio, quelle sul rilascio della cauzione da parte del ricorrente). La novità principale sta nella generalizzazione della tutela cautelare ante causam, in origine applicabile solo agli affidamenti dei contratti pubblici. Non si tratta ancora della tutela che prende lo stesso nome nel processo civile e che consente di ottenere una pronuncia del giudice ancor prima che l’altra parte sia informata dell’esistenza della domanda. Nella versione amministrativa di questo rimedio va sempre notificata un’istanza alle altre parti. Non occorre però presentare subito l’intero ricorso e, una volta depositata l’istanza, il contraddittorio non è indispensabile: è il giudice, procedendo senza formalità, a valutare se sentire le parti prima di decidere. Sino a oggi, i tribunali amministrativi hanno concesso con il contagocce sia le misure cautelari ante causam sia quelle monocratiche in corso di giudizio. I giudici hanno in genere preferito decidere con il contraddittorio pressoché pieno e formalizzato delle misure cautelari collegiali, accordando semmai riduzioni dei termini processuali. Il codice, per questo aspetto, introduce alcune modifiche di dettaglio che potrebbero influire sulla distribuzione relativa dei vari rimedi. I momenti del giudizio cautelare collegiale sono scanditi con maggiore precisione e con termini più dilatati rispetto al passato. Nella generalità dei giudizi amministrativi, il livello di contraddittorio così raggiunto potrebbe non essere molto diverso da quello della fase di merito, a costo però di qualche rallentamento. Il che potrebbe spostare sui rimedi cautelari più informali una parte della domanda di tutela che in passato era risolta con le misure collegiali. Tutto dipenderà da come i giudici intenderanno la graduazione dei diversi livelli di urgenza. Un punto sul quale il codice ha cercato espressamente di differenziarsi rispetto al passato è quello della competenza territoriale. In precedenza valeva la regola della derogabilità e ciò consentiva un certo ricorso al forum shopping. Nel testo uscito dalla commissione speciale il problema si trovava affrontato senza irrigidimenti. Il testo governativo ha invece calcato la mano subordinando la concessione delle misure cautelari alla titolarità della competenza territoriale, soluzione che, salvo casi particolari, non si trova poi per la decisione di merito. Questo ha costretto ad alcuni contorti raccordi procedurali e potrebbe produrre una serie di complicazioni interpretative che i primi commentatori hanno già prospettato. Cosa che appare tutto sommato sproporzionata rispetto alla consistenza del fenomeno che gli estensori del codice intendevano contrastare.