Illegittima l’’esclusione dell’’impresa aggiudicatrice per interpretazioni del bando di gara restrittive della concorrenza

Il Consiglio di Stato con sentenza n. 685/2016: ribadisce l’applicazione dei principi di corretta concorrenza del mercato dei contratti pubblici, nonché di trasparenza dell’azione della p.a. Pertanto, è illegittima l’esclusione di un’impresa dall’aggiudicazione del servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici in una scuola per un’interpretazione del bando di gara restrittiva della concorrenza.

Il fatto
Una scuola superiore statale metteva a bando l’affidamento del servizio di fornitura agli studenti di merende fresche e l’istallazione di distributori automatici di bevande calde e fredde per l’a.s. 2014/2017. Aggiudicataria risultava la società “E. & C.”, già affidataria del servizio negli anni precedenti, seconda in graduatoria l’impresa “F”. Quest’ultima otteneva l’annullamento dell’aggiudicazione facendo ricorso al TAR, perché veniva dichiarata illegittima per violazione dei principi della parità di trattamento e di concorrenza, la clausola del bando che prevedeva l’assegnazione di 5 punti all’impresa munita dell’attestazione di aver svolto con continuità e senza demerito il servizio di ristoro nella scuola appaltante per almeno 5 anni. 
Pertanto, l’impresa “F” subentrava nel contratto. Successivamente, in sede di verifica dei requisiti, la subentrante “F” veniva esclusa dalla gara con la motivazione che l’impresa “F” si era limitata a fornire alimenti esclusivamente mediante distributori automatici.
Nuovamente l’impresa “F” adiva le vie legali e il TAR annullava gli atti impugnati sul rilievo che la somministrazione di alimenti ben poteva avvenire anche mediante distributori automatici, per la quale attività la “F” possedeva la qualificazione di idoneità professionale. 
Avverso tale sentenza le Amministrazioni soccombenti hanno proposto appello, incentrato sull’erronea interpretazione della legge speciale di gara (ovvero il bando)operata dal TAR.

La decisione del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato ritiene infondato l’appello.
I giudici, ribadendo l’applicazione dei principi di massima apertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza, di trasparenza dell’azione amministrativa e di affidamento in sede di interpretazione del bando di gara non possono trovare ingresso opzioni ermeneutiche che abbiano come effetto di restringere la platea dei concorrenti attraverso l’introduzione postuma di limiti o restrizioni che non siano stati previsti in modo espresso, chiaro ed univoco nel bando di gara.
Non contenendo il bando in questione e il relativo capitolato una specificazione tassativa delle modalità di somministrazione delle merende fresche agli studenti nel senso di imporre un vero e proprio servizio di catering o di mensa e di escludere una relativa distribuzione mediante distributori automatici, a giudizio del Consiglio, il TAR ha fatto una corretta applicazione dei principi suddetti.