Il fumo all’aperto non si può vietare

Facendo riferimento all’articolo apparso su ItaliaOggi il 12 luglio 2010 «In vacanza nell’Italia dei divieti», pare utile introdurre una riflessione circa la legittimità costituzionale delle ordinanze sindacali che stabiliscono il divieto di fumo in luoghi aperti. Tali provvedimenti comunali presentano una serie di criticità dal momento che derogano la disciplina statale, assumono la forma di ordinanza e, per di più, intervengono su di un ambito, come quello della tutela della salute, che necessita di una disciplina omogenea. In particolare, il legislatore nazionale attraverso la legge 3/03 (legge Sirchia) ha adottato divieti e obblighi uniformi su tutto il territorio nazionale, allo scopo di tutelare la salubrità dell’ambiente nei luoghi dove i non fumatori siano direttamente esposti all’azione nociva del fumo. La ratio della normativa richiamata si sostanzia nella necessità di bilanciare due esigenze distinte ed, entrambe, costituzionalmente tutelate: la tutela della salute dei non fumatori, ma anche la libertà personale dei fumatori, il cui esercizio non può essere compromesso se non nei casi in cui esso arrechi danno ad altri soggetti. È di tutta evidenza, quindi, come nei luoghi chiusi vi siano delle oggettive ragioni di natura tecnico-scientifiche per imporre il divieto di fumo: il fumo passivo nuoce negli spazi in cui vi è prossimità con i soggetti che fumano e non vi è ricambio dell’aria. Pertanto, se è la stessa legge a presumere la pericolosità del fumo passivo solo con la contemporanea coesistenza di tali condizioni (prossimità e non ricambio dell’aria), va da sé che non può esservi pericolo negli spazi aperti. Quindi, ogni provvedimento volto a imporre il divieto di fumo negli spazi aperti non è oggettivamente funzionale alla tutela della salute dei non fumatori, ponendosi, invece, come limite irragionevole e sproporzionato alla ? pur costituzionalmente garantita ? libertà dei fumatori. Ma l’illegittimità delle ordinanze sindacali ex art. 50 ovvero ex 54 del Tuel emerge anche rispetto alla forma che esse assumono. Tra i presupposti indefettibili per l’adozione delle ordinanze extra ordinem vi sono la contingibilità, l’urgenza, la temporaneità e la proporzionalità. In definitiva, esse sono lo strumento previsto dall’ordinamento per far fronte ad esigenze di assoluta emergenzialità che non possono derogare con i principi posti dall’ordinamento. Tuttavia tale natura emergenziale non è ravvisabile nei provvedimenti recanti divieti di fumo anche negli spazi aperti. Esse, inoltre, assumono una portata sostanzialmente normativa, giacché estendono un divieto previsto dalla legge a fattispecie non contemplate. Orbene, il potere di adottare ordinanze sostanzialmente normative è sì previsto dal nostro ordinamento, ma solo, ex art. 54 Tuel, «al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana». Pertanto, la legittimità delle ordinanze non può neanche fondarsi sulle finalità che le stesse si prefiggono, dal momento che la tutela della salute è sottratta all’ambito di operatività dell’art.54. Ma v’è di più. Le ordinanze comunali prevedono una disciplina diversa da quella statale in una materia che richiede, secondo quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza costituzionale in forza dell’art. 32 Cost., una disciplina unitaria su tutto il territorio nazionale. Non è, pertanto, ammissibile una disciplina alternativa e derogatoria, rispetto a quella nazionale, della tutela della salute dai rischi legati all’esposizione al fumo passivo giustificata da particolari esigenza territoriali (vd. Corte cost., sent. n. 59/06) ed in grado di predisporre un diverso grado di protezione del bene primario salute su diverse parti del territorio nazionale. Interventi in tale materia, vietati espressamente dalla Corte costituzionale alla leggi regionali e provinciali, non possono certamente essere ammessi per ordinanze comunali che renderebbero la materia ancora più frammentata e disomogenea.