Appalti, impossibile “regolarizzare” istanze e offerte

La mancanza, l’incompletezza o l’irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive e di vari documenti che i concorrenti devono presentare in sede di gara sono assoggettate a una sanzione pecuniaria, ma devono essere ammesse alla regolarizzazione.

L’Autorità nazionale anticorruzione ha sottoposto a consultazione una bozza di determinazione che fornisce importanti interpretazioni per l’applicazione del nuovo comma 2-bis dell’articolo 38 del codice dei contratti, introdotto dall’articolo 39 del Dl 90/2014, evidenziando che la norma ha ampliato il perimetro di utilizzo del soccorso istruttorio nelle procedure degli appalti.

Rispetto alla norma, tuttavia, l’Anac individua alcune importanti eccezioni alla regola dell’integrazione, non ammettendo che questa possa essere applicata in caso di mancata sottoscrizione dell’istanza di partecipazione o dell’offerta da parte del legale rappresentante del concorrente.

Assodata la sottoposizione alla sanzione (che le stazioni appaltanti devono determinare nel bando entro un range tra l’uno per mille e l’uno per cento del valore della gara) della mancanza e dell’incompletezza delle dichiarazioni, la bozza di determinazione focalizza l’attenzione sulle irregolarità essenziali.

Sotto il profilo contenutistico risultano riconducibili al parametro dell’essenzialità tutte le irregolarità che non consentono di individuare il requisito oggetto della dichiarazione, mentre sotto quello soggettivo vanno ricondotte nella categoria le carenze della dichiarazione che attengono all’individuazione dei soggetti responsabili della stessa (ad esempio l’omessa produzione del documento di identità a corredo della dichiarazione).

L’Anac rileva anche una terza fattispecie, derivandola dalla disposizione, nella quale sono riconducibili ipotesi di completamento o chiarimento delle dichiarazioni e dei documenti presentati, sui quali deve ritenersi possibile per la stazione appaltante attivare il soccorso istruttorio, senza irrogare alcuna sanzione pecuniaria, per dati o documenti non essenziali, ma indispensabili ai fini della verifica dei requisiti (ad esempio i dati relativi alle posizioni dell’operatore economico presso gli enti previdenziali, necessari per consentire alla stazione appaltante la richiesta del Durc).

Sull’articolo 46, comma 1-ter, l’Autorità evidenzia che la norma estende il soccorso istruttorio non solo alle dichiarazioni, ma anche ad altri elementi, ricomprendendo in questo novero un’ampia serie di documenti da produrre in gara. L’Anac evidenzia come questa soluzione sia riferibile (seppure con alcune cautele) alla cauzione provvisoria e all’attestazione del versamento del contributo gare, precisando peraltro che i relativi adempimenti devono essere stati comunque soddisfatti entro il termine di presentazione delle offerte.

Non possono essere invece assoggettate alla regolarizzazione la sottoscrizione dell’istanza di partecipazione e dell’offerta, in quanto rappresentative degli impegni dell’operatore economico, così come la dichiarazione di avvalimento dei requisiti (mentre è sanabile la documentazione correlata) e la dichiarazione di subappalto nei lavori quando sia necessaria per consentire all’operatore economico subappaltante di partecipare alla gara.

L’Anac precisa infine che nemmeno gli adempimenti finalizzati a consentire l’identificazione del concorrente e ad assicurare il principio di segretezza delle offerte possono essere sottoposti alla regolarizzazione.