Tributi in house solo se il comune «gestisce» la società

E’ illegittimo l’affidamento diretto dei tributi locali a una società pubblica se il comune non ha alcun potere di intervento sulla gestione operativa. Lo afferma il Tar Toscana con la sentenza 377/2011, che ha annullato l’affidamento del servizio perché mancava il requisito del «controllo analogo». L’articolo 52 Dlgs 446/97 consente alle società in house di gestire i tributi locali con affidamento diretto, ma solo in presenza di tre condizioni: 1) controllo analogo; 2) realizzazione della parte più importante della propria attività; 3) svolgimento dell’attività solo nell’ambito territoriale di pertinenza dell’ente che la controlla. In particolare, il requisito del controllo analogo sussiste quando l’ente pubblico affidante esercita sulla società poteri di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario. In sostanza, la società in house non deve avere rilevanti poteri gestionali e le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante. Nel caso sottoposto al Tar Toscana, il cda della società aveva una libertà decisoria pressoché assoluta, a fronte di un controllo dell’organo politico-amministrativo limitato ad aspetti formali. In questa situazione manca il requisito del «controllo analogo», e l’affidamento si rivela illegittimo. Conclusione – quella del Tar Toscana – che rischia di mettere in crisi questo modulo organizzativo. Tra l’altro si registra una propensione a costituire società multiutility, senza considerare che l’ampliamento dell’oggetto sociale fa acquisire alla società pubblica una vocazione commerciale incompatibile con la logica dell’in house. Ci sono quindi diversi elementi critici, anche perché si sostiene da più parti l’applicabilità della disciplina restrittiva prevista dall’articolo 23-bis Dl 112/2008. Questione che è stata affrontata dal Tar Toscana, ma liquidata con l’affermazione che la riscossione dei tributi è un’attività strumentale – come più volte affermato dall’Antitrust – al di fuori della portata del 23-bis. Senza però considerare che la natura concessoria del rapporto (Consiglio di Stato 5566/2010) non riguarda soltanto attività strumentali al successivo esercizio della potestà impositiva dei comuni, ma un diretto svolgimento delle attività di accertamento e riscossione dei tributi. Un servizio talmente ampio da apparire inconciliabile con la natura «meramente strumentale» dell’attività. Il problema tuttavia non si dovrebbe porre in quanto l’articolo 52 Dlgs 446/97 è chiaro nel rinviare – per quanto concerne l’affidamento – proprio alla disciplina sui servizi pubblici locali. Si tratta di un rinvio dinamico, che impone cioè di applicare la disciplina attualmente vigente e quindi il 23-bis, che ha praticamente sostituito l’articolo 113 del Dlgs 267/2000, disposizione quest’ultima espressamente richiamata dall’articolo 52 del Dlgs 446/97 proprio in ordine alle società. Ci sono quindi valide motivazioni per sostenere che la legittimità degli affidamenti alle società in house andrebbe valutata anche alla luce del 23-bis. Si tratterebbe quantomeno di una soluzione interpretativa «prudenziale», se non si vuole correre il rischio di compromettere la validità degli atti impositivi emessi dalla società.