Ordinanza del sindaco per la rimozione di un cancello carrabile automatico: ordinanza contingibile e urgente o esercizio del potere di autotutela possessoria di diritto pubblico?

La vicenda
È oggetto di contestazione un’ordinanza con cui il comune ha ingiunto di rimuovere un cancello carrabile automatico e la relativa recinzione posti su una strada privata. Il giudizio di primo grado, promosso dal soggetto destinatario dell’ordinanza, è stato respinto dal TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, n. 9288/2014, che ha ritenuto l’ordinanza legittimamente fondata su ragioni di ordine e sicurezza pubblici ex art. 54 t.u.e.l., connesse al transito veicolare sulla strada, invece pregiudicate dal cancello. Il ricorrente in primo grado ha proposto appello per la riforma della sentenza citata, lamentando, tra l’altro, proprio il fatto che il TAR abbia ritenuto il provvedimento impugnato, in assenza di qualsiasi riferimento, motivato da esigenze di tutela della pubblica sicurezza, e dunque riconducibile alle ordinanze contingibili ex art. 54 t.u.e.l.

La pronuncia del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1055 del 2016, respinge l’appello, evidenziando come pur dovendosi condividere il motivo che evidenzia l’assenza di qualsiasi riferimento ad esigenze di tutela della pubblica sicurezza, nondimeno ciò non è sufficiente per ritenere illegittima l’ordinanza. La censura coglie infatti un errore di qualificazione giuridica del potere amministrativo esercitato attraverso l’atto impugnato, non vincolante per il giudice d’appello. Secondo il Consiglio di Stato, l’origine legale del provvedimento impugnato va individuata nel potere di autotutela possessoria di diritto pubblico riconosciuto dall’art. 378 legge 2248/1865, all. F (“Legge sulle opere pubbliche”), anche ai sindaci (comma 4), il quale non presuppone la titolarità di un diritto reale di uso pubblico, ma si fonda sull’esigenza di rimuovere gli ostacoli al libero transito esercitato anche in via di fatto dalla collettività. E pur non contenendo l’ordinanza alcun riferimento al citato art. 378, tuttavia, il potere amministrativo deve essere qualificato in relazione ai presupposti sostanziali che ne hanno in concreto determinato l’esercizio ed alla effettiva natura del potere. Quindi, l’assenza di richiami espressi nella motivazione o nel dispositivo del provvedimento non è determinante, perché, in conformità al principio espresso dal brocardo iura novit curia, spetta in ogni caso al giudice amministrativo ricostruire il quadro giuridico – normativo nel quale il potere è stato esercitato e conseguentemente verificare l’esistenza delle illegittimità dedotte nell’impugnativa.