Furbetti del cartellino: dubbi anche dal Servizio Studi del Senato

di Vincenzo Giannotti – Si è avuto modo di precisare in un precedente articolo dell’11 aprile 2016 come il Consiglio di Stato, nell’espressione del parere, avesse indicato al Governo alcune incongruenze in tema di “Falsa attestazione della presenza in servizio e licenziamento disciplinare dei dipendenti pubblici” a fronte della delega ricevuta dal Parlamento con la legge 124/2015. La bozza del d.lgs. approntata velocemente dal Governo, a fronte di fatti di cronaca che vedevano implicati una serie di enti locali, ha fatto sì che il provvedimento così come elaborato presentasse oggettive lacune e tali che i magistrati amministrativi ne indicavano puntualmente le incongruenze, vuoi come eccesso di delega, vuoi in quanto inserite modalità incongruenti ovvero non tipizzate dalla normativa quale quella penale. Il Sevizio Studi del Senato, dopo aver ribadito le osservazioni dei magistrati di Palazzo Spada, ripercorrendo i punti critici del provvedimento, effettua conclusivamente le seguenti osservazioni che qui di seguito si riportano nella loro interezza.
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OSSERVAZIONI SERVIZIO STUDI DEL SENATO

Al comma 3-bis appare opportuno:

• valutare la disposizione che, a seguito dell’applicazione della misura cautelare (non avente, pertanto, valenza sanzionatoria) della sospensione dal servizio del dipendente, esclude il pagamento dello stipendio senza prevedere la corresponsione dell’assegno alimentare (che avrebbe natura non retributiva, ma meramente assistenziale);
• precisare natura e conseguenze della responsabilità del dipendente nel caso in cui la violazione del termine di 48 ore (previsto per la sospensione cautelare) sia a lui imputabile;
• per ragioni di chiarezza della formulazione, sostituire le parole “che ne sia responsabile” con le seguenti “cui essa sia imputabile”; dopo le parole “falsa attestazione della presenza”, aggiungere le seguenti: “in servizio”; dopo le parole “immediata sospensione cautelare” aggiungere le seguenti: “dal servizio”;

Al comma 3-ter appare opportuno:

• introdurre (analogamente a quanto stabilito per gli ordinari procedimenti disciplinari dall’articolo 55-bis del decreto legislativo n.165/2001) termini per l’avvio del procedimento disciplinare e di preavviso per la convocazione in contraddittorio del dipendente (idonei a farne comunque salvo il diritto di difesa), nonché specificare il dies a quo ai fini della decorrenza del termine di 30 giorni per la conclusione del procedimento disciplinare;
• conseguentemente, al fine di assicurare la conclusione del procedimento disciplinare entro i 30 giorni previsti (anche in considerazione del fatto che, trattandosi di termine perentorio, il suo superamento comporterebbe la decadenza dell’azione disciplinare, secondo il principio di cui all’articolo 55-bis, comma 4, ultimo periodo, del decreto legislativo 165/2001), privilegiare l’oralità del procedimento, senza sacrificare il contraddittorio e il diritto difesa (il Consiglio di Stato richiama, a tal fine, le normative previste per i procedimenti disciplinari nei settori delle Forze armate e di Polizia);
• introdurre, in relazione alla durata massima (30 giorni) del procedimento disciplinare, una disposizione di coordinamento normativo all’articolo 55-bis, comma 5, ultimo periodo, del decreto legislativo 165/2001, ove nel definire la procedura disciplinare ordinaria si prevede che “E’ esclusa l’applicazione di termini diversi o ulteriori rispetto a quelli stabiliti dal presente articolo” (ad esempio premettendo le parole “Fatto salvo quanto previsto all’articolo 55-quater,”);
• chiarire se trova applicazione la possibilità di sospensione del procedimento disciplinare fino al termine di quello penale, prevista in via generale all’articolo 55-ter, del decreto legislativo 165/2001 “nei casi di particolare complessità dell’accertamento del fatto addebitato al dipendente e quando [l’amministrazione] all’esito dell’istruttoria non dispone di elementi sufficienti a motivare l’irrogazione della sanzione”;

Al comma 3-quaterappare opportuno:

•  prevedere che l’obbligo di denuncia al pubblico ministero e di segnalazione alla Corte dei conti, entro 15 giorni dall’avvio del procedimento disciplinare, gravante sull’ufficio per i procedimenti disciplinari, operi non solo in relazione alle ipotesi previste al nuovo comma 3-bis dell’articolo 55-quater (falsa attestazione della presenza in servizio accertata in flagranza ovvero mediante strumenti di sorveglianza o di registrazione degli accessi o delle presenze), ma in tutti i casi di “falsa attestazione della presenza in servizio” (richiamando, a tal fine, anche il nuovo comma 1-bis, nonché il vigente comma 1, lettera a), dell’articolo 55-quater) trattandosi di condotte del tutto assimilabili sotto il profilo della responsabilità penale (prevista all’articolo 55-quinquies, comma 1) e per danno di immagine alla p.a. (ai sensi dell’articolo 55-quinquies, comma 2);
• con riferimento al danno di immagine per la p.a. (peraltro già disciplinato dall’articolo 55-quinquies, comma 2), escludere che il suo ammontare possa essere valutato in relazione alla “rilevanza del fatto per i mezzi di informazione, trattandosi di parametro mediatico estraneo alla condotta del dipendente”.

Al comma 3-quinquies appare opportuno:

• in linea generale, valutare la previsione della sanzione del licenziamento disciplinare per dirigenti e responsabili di servizio competenti, considerando che si finirebbe sostanzialmente per equipararne la condotta omissiva all’illecito della falsa attestazione della presenza in servizio del dipendente: in particolare, al fine di escludere il rischio di configurare forme di responsabilità oggettiva, si potrebbe limitare la responsabilità disciplinare sanzionata con il licenziamento ai soli casi di condotte omissive poste in essere con dolo o colpa grave (al riguardo il Consiglio di Stato propone dopo la parola “dirigenti” l’introduzione dell’inciso “che abbiano acquisito conoscenza del fatto”; e dopo le parole “sospensione cautelare” l’introduzione dell’inciso “senza giustificato motivo”);
• con riferimento all’ambito applicativo della disposizione, valutarne l’applicabilità non solo in relazione alle ipotesi previste al nuovo comma 3-bis dell’articolo 55-quater (falsa attestazione della presenza in servizio accertata in flagranza ovvero mediante strumenti di sorveglianza o di registrazione degli accessi o delle presenze), ma in tutti i casi di “falsa attestazione della presenza in servizio” (richiamando, a tal fine, anche il nuovo comma 1-bis, nonché il vigente comma 1, lettera a), dell’articolo 55-quater), trattandosi di condotte del tutto assimilabili sotto il profilo della valenza disciplinare;
• chiarire se e in che cosa si differenzino (anche a fini della loro rilevanza penale e, quindi, della tassatività delle fattispecie) le condotte di “omessa comunicazione all’ufficio competente” e di “omessa attivazione del procedimento disciplinare”, posto che ai sensi del comma 3-ter il responsabile della struttura di appartenenza del dipendente è tenuto unicamente (dopo la sospensione cautelare) alla trasmissione degli atti all’ufficio per i procedimenti disciplinari;
• conseguentemente, chiarire se la sanzione del licenziamento è applicabile non solo a dirigenti e responsabili della struttura nella quale il dipendente presta servizio, ma anche ai dipendenti (eventualmente privi di tali qualifiche) membri dell’ufficio per i procedimenti disciplinari; al riguardo si consideri, infatti, che sebbene il comma 3-quinquies richiami unicamente “dirigenti” e “responsabili di servizio competenti”, i commi 3-bis e 3-ter collocano anche in capo all’ufficio per i procedimenti disciplinari l’obbligo di immediata sospensione cautelare del dipendente nel caso in cui esso sia venuto per primo a conoscenza della sua condotta illecita; si consideri, altresì, che tra le condotte punibili figura la “omessa attivazione del procedimento disciplinare”, che non appare propriamente riferibile a dirigenti e responsabili della struttura nella quale il dipendente presta servizio (tenuti unicamente alla sospensione cautelare del dipendente e alla contestuale trasmissione degli atti all’ufficio per i procedimenti disciplinari), bensì all’ufficio per i procedimenti disciplinari nel suo complesso;
• chiarire se il licenziamento disciplinare costituisca l’unica sanzione disciplinare applicabile nel caso di condotte omissive di dirigenti e responsabili di servizio competenti (se rappresenti, cioè, una possibilità o un obbligo per il collegio giudicante);
• chiarire se le condotte illecite omissive si perfezionino scaduto il termine di 48 ore (decorrente, ai sensi del comma 3-bis, dal momento in cui il dirigente o il responsabile della struttura di appartenenza siano venuti a conoscenza della condotta illecita del dipendente) e, in particolare, se l’adozione “tardiva” (ossia oltre le 48 ore) degli atti dovuti (sospensione cautelare dal servizio e contestuale trasmissione degli atti all’ufficio per i procedimenti disciplinari) integri l’illecito disciplinare punito con il licenziamento e l’illecito penale;
• per ragioni di chiarezza della formulazione, sopprimere le parole “di cui”; uniformare le espressioni “responsabile della struttura di appartenenza” (comma 3-bis e 3-ter) e “responsabili di servizio competenti” (comma 3-quinquies); sostituire la parola “fattispecie” con la parola “illecito”;
• valutare l’opportunità di prevedere una disciplina transitoria relativamente ai procedimenti in corso.